代孕协议违法吗？

“代孕”是指有生殖能力的女子与他人达成协议，以为他人生育为目的而怀孕生子，待生育后由委托夫妻以亲生父母的身份抚养的行为。根据代孕者与委托人及孩子的基因关系区分，可将代孕分为以下三种类型：

一是用运用医学技术和方法将委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内着床，发育成胎儿直至分娩，生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩没有基因关系；

二是运用人工方式将委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子怀孕者的体内以取代性交途径受精，待生育后小孩由委托夫妻以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕母亲与小孩有基因关系。

三是非人类辅助生殖技术的代孕，委托夫妻的男方与自愿代理妻子怀孕的第三人发生直接性关系而怀孕。在这种情形下，代孕母亲一般是为了牟利而进行商业性代孕。

二、    代孕协议的效力

从大量案例来看，现有司法观点认为，该协议有违公序良俗、社会公德，或认为协议以合法形式掩盖非法目的，与合同法基本原则相违背，应属无效。如在晓玲诉张某抚养权纠纷案中，法官认为：从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面,与合同法的基本原则相违背,应属无效。基于代孕对传统伦理的冲击以及隐藏的诸多法律、社会等问题,特别是商业代孕这种以金钱为直接目的代孕行为,应该严格限制。

但生活中往往情况复杂，不宜一概认定协议无效。

首先，代孕协议因涉及有关身份关系，依照我国合同法第二条之规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，故不应适用我国合同法之规定,而应适用我国民法通则等其他法律的规定。

第二，我国现行法律并未明确规定代孕协议无效作出明确规定，只有卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》,禁止实行代孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。但《人类辅助生殖技术管理办法》系行政规章，并非行政法规，违反行政规章的民事行为不必然导致一律无效。

第三，如果一律认定代孕协议无效，一旦委托人在代孕期间反悔，拒绝支付相应费用，代孕者将丧失救济途径，容易引发一系列社会问题。